L’Assemblée Nationale a adopté le 28 mars 2018 la proposition de loi sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Le texte est à présent examiné par le Sénat après que sa commission des lois l’ait adoptée à son tour. Le texte de la proposition n’est pas long mais il porte en germe de très grands effets.

 

Cette proposition de loi et la Directive du même nom du 8 juin 2016 dont elle s’inspire partent d’un même constat : les entreprises investissent dans le développement et la mise en œuvre de savoir-faire et d’informations (connaissances technologiques, données commerciales, informations relatives aux clients et aux fournisseurs, plans d’affaires, études et stratégies de marché) qui ne peuvent être couverts par un droit de propriété intellectuelle mais qui doivent néanmoins demeurer confidentiels, dans l’intérêt de l’entreprise, en ce qu’ils constituent la base de ses capacités de recherche et développements. Ils méritent par conséquent de bénéficier d’une protection adéquate.

 

Cette proposition n’est pas une première ; en effet, diverses initiatives peuvent être recensées. Toutes ont cependant échouées dans leur tentative de parvenir à un équilibre entre la nécessité de protéger les entreprises et l’inquiétude des journalistes et des lanceurs d’alerte. La présente proposition n’échappe pas à la règle dès lors qu’elle fait du secret des affaires une notion extensive pouvant amodier de nombreuses règles ; ainsi, par exemple, de la possibilité offerte au juge, d’une part, de décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée hors la présence du public, d’autre part, d’adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, par dérogation aux principes de publicité des débats et des décisions.

 

La Directive de 2016 requiert une transposition maximale ; autrement dit, la loi de transposition se présente comme une copie assez fidèle des dispositions européennes, même si tout risque de surtransposition n’est pas à exclure. Les rares marges de manœuvre laissées aux Etats membres n’ont pas, à ce stade de la procédure législative, été utilisées. De surcroît, le droit français connait déjà des dispositions en la matière ce qui justifie que certaines dispositions européennes ne sont pas transposées à l’occasion (notamment des dispositions des articles 6 à 9). Enfin, relevons que le choix français a été de ne pas introduire de mécanisme de protection pénale du secret des affaires ; à la vérité, de tels mécanismes apparaissent bien moins dissuasifs que la responsabilité civile et les lourds dommages et intérêts qu’elle permet d’allouer aux victimes.

 

Trois points méritent immédiatement de retenir l’attention :

 

  • La définition du secret des affaires

 

L’intérêt de la proposition de loi est de procéder, pour la première fois, à une définition de ce que recouvre précisément la notion de secret des affaires. Il résultera ainsi du futur article L. 151-1 du Code de commerce qu’une information connue par un nombre restreint de personnes, ayant une valeur commerciale en raison de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures particulières de protection est un secret d’affaire qui mérite une protection efficace. La définition s’inspire de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Il reste que toute information qui relève du potentiel scientifique et technique d’une entreprise, de ses intérêts économiques ou financiers, de ses positions stratégiques ou de sa capacité concurrentielle a une valeur commerciale et nécessite, en conséquence, une protection.

 

Cette définition permet de distinguer les détenteurs légitimes de l’information couverte par le secret (l’entreprise qui l’aura ainsi décidé mais aussi ceux qui l’auront découverte ou créée de manière indépendante, ceux qui la détiendront suite à l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne et ceux, enfin, qui pourront prouver qu’ils l’on acquise en vertu de l’expérience et des compétences acquises de manière honnête dans le cadre de l’exercice normal de leur activité professionnelle) ; tous les autres, sont, par construction, des détenteurs potentiellement illégitimes de cette information.

 

Encore faut-il que l’obtention du secret des affaires soit illicite ; pour ce faire, il faut que cette obtention intervienne sans le consentement de son détenteur légitime et en violation d’une ou plusieurs mesures prises pour en conserver le caractère secret (par exemple, interdiction d’accès à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique ou d’appropriation ou de copie de ces éléments, qui contiennent ledit secret ou dont il peut être déduit ou encore interdiction ou limitation contractuellement prévue d’obtention du secret des affaires).

 

  • Les mesures à prendre en cas d’atteinte à ce secret

 

Il est prévu que toute atteinte causée au secret des affaires emporte la responsabilité civile de son auteur. L’intégralité du dommage doit être réparée : la perte subie, le manque à gagner mais aussi le préjudice moral et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte. Il est prévu, à titre alternatif, que la juridiction saisie prononce, à la demande de la partie lésée, l’allocation à titre de dommages et intérêts d’une somme forfaitaire qui tienne notamment compte des redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. Enfin, la décision pourra faire l’objet d’une très large publicité, conférant à celle-ci un caractère infamant.

 

Relevons que l’entreprise qui découvre une atteinte à l’une des informations la concernant couverte par le secret des affaires, pourra saisir la juridiction de l’urgence (référé) afin que celle-ci puisse prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une atteinte au secret des affaires (par exemple, stopper la divulgation du secret, arrêter la commercialisation des produits et services résultant d’une atteinte au secret, ordonner la confiscation ou la destruction des produits…).

 

  • Les dérogations

 

L’aspect tentaculaire du secret des affaires peut constituer une menace pour l’information du public. La proposition de loi, après la Directive, essaie de trouver ici un équilibre qui passe par l’octroi d’un certain nombre de dérogations à l’interdiction de divulguer un secret d’affaires au profit de certaines catégories de personnes.

 

Ainsi, le secret des affaires n’est pas opposable aux administrations publiques qu’il s’agisse de celles de l’Union européenne ou celle de la France. La protection n’est pas non plus due lorsque l’information couverte par le secret est utilisée ou divulguée :

  • pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse,
  • pour révéler de bonne foi une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale dans le but de protéger l’intérêt public général, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte,
  • pour la protection de l’ordre public, de la sécurité publique et de la santé publique.

 

 

Relevons que les associations de défense de divers droits (personnes, environnement etc…) ne semblent pas pouvoir bénéficier de l’une ou l’autre de ces dérogations.

 

Une dispense du respect du secret des affaires est également organisée pour les salariés lorsque ceux-ci ont obtenu l’information bénéficiant du secret des affaires dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et la consultation des salariés ou de leurs représentants ou encore lorsque la divulgation de l’information secrète est intervenue dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.